A controvérsia surgida na Petição 16.662/DF ganhou, em poucos dias, um novo capítulo. O que começou como uma discussão sobre os limites da atuação do ministro André Mendonça diante de elementos envolvendo Alexandre de Moraes passou a expor um problema mais amplo: em que momento a análise de uma prova regularmente obtida contra determinada pessoa deixa de ser apenas compreensão daquele material e passa a constituir investigação dirigida contra terceiro?
A pergunta importa porque dela dependem questões de competência, prerrogativa de foro e, também, os limites impostos pelo sistema acusatório à atuação judicial na fase investigativa. Os próprios desdobramentos do caso Vorcaro ajudam, agora, a enxergar melhor essa fronteira.
O ponto de partida
A discussão inicial surgiu com o pedido da Procuradoria-Geral da República para que fosse reconhecida a nulidade da determinação pela qual André Mendonça mandou aprofundar a análise das relações mantidas por Daniel Vorcaro com diversos interlocutores, entre eles Alexandre de Moraes.
Para a PGR, ao determinar a identificação dos integrantes da chamada “rede de influência e monitoramento gerenciada por Daniel Bueno Vorcaro”, o relator teria ultrapassado os limites da investigação originária e, na prática, determinado investigação contra outro ministro do Supremo, providência submetida à competência própria do Tribunal.
A questão, contudo, depende de uma premissa anterior: identificar, organizar e contextualizar informações já existentes no acervo apreendido de Vorcaro equivale, por si só, a investigar cada pessoa que aparece nesse material?
A própria manifestação da PGR relata que a Polícia Federal buscou individualizar destinatários, interlocutores e outras pessoas mencionadas nas comunicações, reunindo elementos sobre interações, contextos e vínculos identificados no curso da investigação, a partir dos dados brutos já existentes no acervo probatório.
Esse ponto é importante. A presença de Moraes no material apreendido não resolve, sozinha, a questão. Para se afirmar a existência de investigação autônoma, é preciso verificar se a atividade deixou de se voltar à compreensão da prova obtida contra Vorcaro e passou a buscar, especificamente, novos elementos sobre a conduta de Moraes.
Encontrar alguém na prova não é, necessariamente, investigá-lo
A situação pode ser colocada de forma simples. Se no celular regularmente apreendido de um investigado aparecem mensagens trocadas com um ministro, parlamentar, magistrado, empresário ou autoridade policial, o nome do interlocutor pouco diz, isoladamente, sobre a natureza da conversa.
Ela pode ser institucional, profissional, social ou irrelevante para a investigação. Pode também revelar algo ilícito. Mas, para saber em qual dessas hipóteses se está, é preciso primeiro compreender o material.
Identificar quem é o interlocutor, organizar as mensagens, reconstruir a cronologia e verificar o contexto em que foram produzidas não transforma automaticamente essa pessoa em investigada. Entender de outra forma levaria a uma situação difícil de sustentar: a polícia poderia encontrar a informação, mas não poderia examiná-la o suficiente para saber o que ela significa.
É justamente por isso que a jurisprudência sobre encontro fortuito de provas distingue a descoberta incidental de elementos relacionados a terceiros da investigação dirigida contra eles. A mera menção a autoridade com prerrogativa de foro não basta, por si só, para deslocar a competência ou invalidar os atos até então regularmente praticados.¹ ²
Menção e indício não são a mesma coisa
No caso de magistrados, o artigo 33, parágrafo único, da LOMAN ajuda a delimitar o problema. A norma prevê a remessa dos autos ao tribunal competente quando, no curso da investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado.
A lei fala em indício, não em simples referência nominal.
Saber que determinada autoridade aparece em uma conversa não significa saber que existe indício de crime praticado por ela. Uma referência pode não ter importância alguma; uma conversa pode ser perfeitamente lícita; um encontro pode decorrer do exercício regular de funções institucionais.
Algum grau de análise é inevitável para fazer essa distinção. Se a remessa pressupõe a existência de indício, é necessário permitir a compreensão mínima do material capaz de revelar se esse indício existe. Do contrário, cria-se um círculo: exige-se indício para remeter, mas se impede a análise necessária para saber se há indício.
As 188 páginas
Um dos dados que mais chamou atenção na manifestação da PGR foi a informação de que, das 218 páginas do informe policial, 188 tratariam de Moraes. O número é expressivo e, naturalmente, merece ser considerado. Mas não me parece suficiente, sozinho, para definir a natureza jurídica da atividade realizada.
Um relatório de cinco páginas pode documentar uma investigação claramente dirigida contra terceiro. Outro, com duzentas páginas, pode apenas organizar centenas de mensagens e registros que já estavam no material apreendido.
A pergunta mais útil, portanto, não é quantas páginas foram escritas sobre determinada pessoa, mas o que foi feito para obter informações novas sobre ela.
Houve quebra de sigilo próprio? Busca e apreensão? Interceptação? Obtenção de dados bancários ou fiscais? Oitiva de pessoas especificamente sobre sua conduta? Monitoramento ou coleta autônoma de informações?
É nesse ponto que a distinção começa a ficar mais concreta. Enquanto a pergunta é “o que significa esta prova já encontrada?”, ainda se está trabalhando sobre o acervo originário. Quando a pergunta passa a ser “o que mais podemos descobrir sobre essa pessoa?”, há uma mudança de objeto que não pode ser ignorada.
O novo capítulo envolvendo Andrei
Os acontecimentos posteriores tornaram essa discussão mais interessante.
Na decisão de 8 de setembro, proferida na mesma Petição 16.662/DF, André Mendonça determinou o afastamento preventivo do diretor-geral da Polícia Federal, Andrei Augusto Passos Rodrigues, e do diretor de Inteligência Policial, Leandro Almada da Costa. Também determinou a abertura, pela Corregedoria da Polícia Federal, de procedimentos de natureza penal e administrativo-disciplinar para apuração dos fatos.
O que chama atenção é a origem do episódio envolvendo Andrei. Segundo a própria decisão, referências a “Andrei” apareceram nas mensagens encontradas no celular de Daniel Vorcaro e a Polícia Federal posteriormente identificou a pessoa mencionada como sendo o diretor-geral da instituição.
Esse exemplo é particularmente útil. No momento em que o nome “Andrei” apareceu no celular de Vorcaro, seria difícil afirmar que já existia, só por isso, investigação contra o diretor-geral da PF. Era preciso, antes, saber quem era a pessoa mencionada e compreender a natureza da comunicação.
Em momento posterior, porém, a situação passa a ser outra. Surgem novos elementos e, ao final, há decisão expressa determinando a instauração de procedimentos voltados à apuração das condutas atribuídas a Andrei e Leandro Almada. Nesse ponto, já existe uma investigação própria.
Entre o primeiro e o segundo momento há uma passagem que o processo penal precisa saber identificar.
Quando a coleta passa a ser dirigida
A mesma decisão de 8 de setembro traz outro elemento relevante. Mendonça examinou relatórios de inteligência produzidos no âmbito da Polícia Federal e afirmou que um deles previa “monitoramento e coleta dirigida”. Segundo a decisão, teria havido monitoramento sobre o próprio relator e sobre o advogado-geral da União, além de análises de decisões judiciais, da atuação da Advocacia-Geral da União e de condutas de integrantes da própria Polícia Federal.
A legalidade, a autoria e a finalidade desses documentos ainda dependem da apuração determinada no próprio processo. Não é necessário antecipar conclusão sobre isso para perceber que, se os fatos ocorreram nos termos descritos na decisão, estamos diante de situação diferente daquela em que um nome simplesmente aparece no telefone de um investigado.
Aqui já se fala em produção deliberada de informações sobre pessoas determinadas.
Talvez a diferença possa ser resumida assim: uma coisa é a pessoa aparecer na prova; outra é a pessoa passar a orientar a produção da prova.
É nessa passagem que a atividade pode deixar de ser mera análise do material existente e adquirir natureza investigativa autônoma.
A mudança do objeto
O caso sugere, a meu ver, um critério mais seguro para enfrentar situações semelhantes: observar se houve mudança do objeto material da investigação.
Enquanto o trabalho permanece voltado à compreensão do acervo já obtido — identificação de interlocutores, organização das comunicações, reconstrução do contexto e avaliação da relevância do que foi encontrado —, a atividade continua ligada à investigação originária.
A situação muda quando começam a ser produzidas informações novas especificamente destinadas a apurar a conduta daquele terceiro. A partir daí, ele deixa de ser apenas alguém encontrado na investigação de outra pessoa e passa a ser objeto de apuração própria.
Essa mudança pode ocorrer antes de um indiciamento formal e não depende do nome dado ao documento. Chamar determinado ato de “análise”, “relatório” ou “aprofundamento” não altera sua natureza se, materialmente, ele consistir em busca dirigida de novos elementos contra pessoa determinada. O inverso também é verdadeiro: organizar e contextualizar informações que já estavam no acervo não se transforma automaticamente em nova investigação apenas porque o relatório ficou extenso ou porque nele aparece uma autoridade com foro.
O sistema acusatório
Há ainda a discussão sobre o artigo 3º-A do Código de Processo Penal. A estrutura acusatória impede que o juiz substitua os órgãos de investigação e acusação, escolhendo alvos e conduzindo a persecução penal. Essa preocupação é legítima e precisa ser preservada.
Mas ela não elimina a necessidade de compreender a prova produzida em procedimento submetido à jurisdição.
Por isso, talvez não seja suficiente perguntar quem determinou a providência. É preciso saber o que foi determinado e qual atividade foi efetivamente realizada.
Organizar e contextualizar material já apreendido é diferente de ordenar a produção de novas provas contra pessoa determinada. Os precedentes citados na manifestação da PGR tratam de hipóteses em que se discutia atuação judicial efetivamente persecutória ou incompatível com a posição de imparcialidade do julgador.³ ⁴ A aplicação dessa lógica ao caso Vorcaro exige, portanto, que se identifique concretamente em que momento houve, se houve, a mudança do objeto investigado.
Uma regra que não pode depender dos nomes
Esse critério precisa valer para todos. Não pode mudar conforme a autoridade envolvida seja Alexandre de Moraes, André Mendonça, Andrei Rodrigues ou qualquer outra pessoa.
Se a simples aparição de uma autoridade com foro em prova obtida contra terceiro obrigasse à interrupção imediata de qualquer análise, criar-se-ia uma espécie de zona de imunidade informacional: seria possível encontrar a prova, mas não compreendê-la.
No extremo oposto, também não é aceitável permitir que a expressão “análise da prova originária” sirva indefinidamente para justificar buscas, cruzamentos, monitoramentos e coleta dirigida contra terceiros, contornando regras de competência e de controle judicial.
É preciso reconhecer o momento em que ocorre a mudança qualitativa.
O que o caso Vorcaro passou a mostrar
Os acontecimentos da Petição 16.662/DF acabaram colocando, dentro de uma mesma investigação, diferentes etapas desse problema.
Há um acervo probatório obtido na investigação de Daniel Vorcaro. Nele aparecem terceiros. Esses terceiros precisam ser identificados e suas comunicações, compreendidas. Dessa análise podem surgir elementos com possível relevância penal. A partir daí, se passam a ser produzidas novas informações especificamente sobre a conduta de determinada pessoa, surge uma investigação própria e, com ela, devem incidir as regras de competência correspondentes.
O episódio de Andrei ajuda a visualizar essa progressão: ele aparece inicialmente nas comunicações de Vorcaro, é identificado e, em momento posterior, torna-se expressamente objeto de procedimento investigatório.
Já a controvérsia sobre os relatórios descritos na decisão como instrumentos de “monitoramento e coleta dirigida” permite enxergar o outro lado da fronteira: a atividade que deixa de apenas compreender o que já foi encontrado e passa a buscar informações sobre pessoas determinadas.
Por isso, a questão mais relevante do caso talvez não seja saber, em abstrato, se André Mendonça podia ou não determinar determinado aprofundamento. É identificar quando uma pessoa encontrada na prova passa a ser, materialmente, alvo de investigação.
A resposta não está no cargo ocupado, no número de páginas do relatório nem no rótulo atribuído à diligência. Está na finalidade dos atos praticados e, principalmente, na alteração de seu objeto.
Enquanto se procura compreender a prova já existente, permanece-se no âmbito da investigação originária. Quando se passa a produzir prova destinada especificamente a descobrir novos fatos sobre determinada pessoa, começa outra investigação.
É essa fronteira que permite preservar, ao mesmo tempo, a utilidade da prova regularmente obtida, as regras de competência e o sistema acusatório. Sem ela, corre-se o risco de errar para os dois lados: transformar a prerrogativa de foro em obstáculo à compreensão da prova ou, no sentido oposto, utilizar a ideia de “análise” como justificativa para uma investigação dirigida que já deveria estar submetida a outro regime de competência.
Referências jurisprudenciais
¹ STF, 1ª Turma, HC 189.115/BA, DJe 22.2.2022; HC 106.152, rel. min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe 24.5.2016.
² STJ, 5ª Turma, AgRg no HC 820.933/TO, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 26.2.2024; RHC 125.670/SC, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 9.2.2021, DJe 11.2.2021.
³ STF, Inq 2.913, rel. min. Dias Toffoli, Plenário, DJe 21.6.2012.
⁴ STF, RHC 144.615, rel. min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 27.10.2020.
Juliano Marques de Souza é bacharel em Direito pela Universidade Tuiuti do Paraná, especialista em Direito Penal pela Faculdade Metropolitana do Estado de São Paulo (Fameesp) e especialista em Direito Tributário pela Universidade Estácio de Sá. É servidor do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e chefe de gabinete de Desembargador atuando na 3ª Câmara Criminal.